TRIBUNALE DI MILANO - Sezione Specializzata in materia di impresa - A
Il Tribunale, nella persona della dott. Paola Gandolfi
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
nella procedura cautelare iscritta al N. 10505 dell’anno 2014 R.G.
promossa da:
LUCINI&LUCINI HOLDINGS SRL (c.f. 02540880123 ), con il patrocinio degli
avv. BARAZZETTA PAOLA e ORZALESI PIETRO (RZLPTR76C09B354Y) VIA
CIMAROSA,
13
20144
MILANO;
CANCARINI
STEFANO
(CNCSFN78H10B157E) Viale Monte Rosa, 91 20149 MILANO;
RICORRENTE;
LUCINI&LUCINI COMMUNICATIONS LTD
(c.f.
08456040966
), con il
patrocinio degli avv.
BARAZZETTA PAOLA e ORZALESI PIETRO
(RZLPTR76C09B354Y) VIA CIMAROSA, 13 20144 MILANO; CANCARINI
STEFANO (CNCSFN78H10B157E) Viale Monte Rosa, 91 20149 MILANO;
RICORRENTE;
Contro
ADGLAMOR SRL (C.F. 08157150965 ), con il patrocinio dell’avv. e NASTRI
FRANCESCA (NSTFNC78H51F912C) VIA CHIOSSETTO, 2 20122 MILANO;
MERLO DAVIDE MASSIMILIANO
(MRLDDM67M03D150N) VIA
ZAMBIANCHI, 8 24121 BERGAMO;
RESISTENTE;
MARCO LANZOTTI (C.F. LNZMRC77E15F133U ), con il patrocinio dell’avv. DI
NOLA SERGIO e
RESISTENTE;
Il G. Des., a scioglimento della riserva,
OSSERVA:
Il G. Des., a scioglimento della riserva,
OSSERVA:
Con ricorso
20/2/14 la s.r.l. Lucini & Lucini Holding e Lucini & Lucini
Communication Ltd -società che si occupano di distribuire via internet un servizio di
oroscopo in varie lingue, con decine di milioni di utenti- chiedevano disporsi
descrizione dell’intera banca dati degli utenti attualmente utilizzata da ADGLAMOR
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s.r.l., nonché del software operativo utilizzato dalla stessa per l’invio di
comunicazioni di direct e-mail marketing e della posta elettronica trasmessa dai
domini riferibili alla stessa AdGlamor, per documentare l’invio delle predette
comunicazioni, ritenendo la violazione dei diritti sulla banca dati e la contraffazione
dei sistemi informatici di titolarità della parte ricorrente. All’esito della descrizione,
la parte ricorrente chiedeva altresì disporsi sequestro della banca dati e del software,
inibitoria all’utilizzo dei dati, fissazione di penale e pubblicazione del
provvedimento. Allegava la ricorrente che, a partire dalla fine del 2012, alcuni suoi
dipendenti infedeli avevano costituito la AdGlamor, società che, dal mese di maggio
2013, aveva trasmesso migliaia i comunicazioni DEM vantando il possesso di decine
di milioni di utenti, che erano risultati corrispondenti a quelli contenuti nel data base
di Lucini alla data di fuoriuscita del dipendente Marco Lanzotti e che quindi
dovevano ritenersi illecitamente sottratti, in uno con il codice e la metodologia di
sviluppo del software ed altre informazioni riservate, il che aveva consentito alla
resistente di offrire un servizio ricalcato su quello della ricorrente, senza dover
affrontare alcun costo.
Avendo il G. Des. concesso il provvedimento di descrizione inaudita altera parte, si
costituiva ADGLAMOR contestando tutte le doglianze della controparte, pur se
riconoscendo di avere utilizzato alcuni indirizzi mail coincidenti con quelli di Lucini,
asseritamente acquistati sul libero mercato.
Considerate le domande di sequestro ed inibitoria, si svolgeva nel contraddittorio una
complessa CTU informatica, in relazione alla dedotta tributarietà del software della
resistente da quello della ricorrente, alla coincidenza della banca dati e degli elementi
di testo, in varie lingue, nella formulazione degli oroscopi.
Depositata la relazione in data 8/10/14, le parti provvedevano alla discussione della
stessa. Quindi, su proposta del G.Des., parte resistente si dichiarava disponibile alla
cancellazione dei dati individuati dal consulente come corrispondenti a quelli presenti
nel data base di Lucini e le operazioni avvenivano sotto il controllo del CTU.
All’udienza del 2/12/14 la ricorrente, all’esito della cancellazione, rinunciava alla
domanda di sequestro e le parti discutevano in ordine alle residue pretese cautelari di
Lucini ed il G. Des. si riservava.
Preliminarmente va considerato come le condotte addebitate da Lucini&Lucini siano
imputate tanto alla concorrente AdGlamor che all’ex dipendente Marco Lanzotti.
Quest’ ultimo va considerato alla stregua di terzo concorrente nell’illecito.
In proposito, va ricordato l’ insegnamento della S.C., per cui in linea di principio “la
concorrenza sleale deve ritenersi fattispecie tipicamente riconducibile ai soggetti del
mercato in concorrenza, non configurabile ove manche il presupposto soggettivo del
cosiddetto rapporto di concorrenzialità”, tuttavia ciò
“non esclude la legittima
predicabilità dell’ illecito concorrenziale anche quando l’ atto lesivo del diritto del
concorrente venga compiuto da un soggetto il quale, pur non possedendo egli stesso i
necessari requisiti soggettivi (non essendo cioè concorrente del danneggiato) agisca
tuttavia per conto (o comunque in collegamento con) un concorrente del danneggiato
stesso, essendo egli stesso legittimato a porre in essere atti che ne cagionino vantaggi
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economici. In tal caso, pertanto, il terzo va legittimamente ritenuto responsabile, in
solido con l’ imprenditore che si sia giovato della sua condotta, mentre, mancando del
tutto siffatto collegamento tra il terzo autore del comportamento lesivo del principio
della correttezza professionale e l’ imprenditore concorrente del danneggiato, il terzo
stesso è chiamato a rispondere ai sensi dell’ art. 2043 c.c.” (così Cass. 17459/07;
conf. 9117/12; 6117/06; 13071/03)
Nel merito, la parte ricorrente lamenta di avere subito dalla resistente uno storno di
personale chiave, non facilmente sostituibile ed in possesso di informazioni che nel
loro complesso costituiscono l’intero patrimonio aziendale della Lucini.
Sotto tale profilo, va brevemente ricordato che il cosiddetto storno di dipendenti,
mediante il quale l’ imprenditore tende ad assicurarsi le prestazioni lavorative di uno
o più collaboratori di un’ impresa concorrente, rappresenta una normale espressione
della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost. e della libera circolazione del
lavoro ex art. 4 Cost. (v. , tra le tante, Cass. 5718/96;
6712/96; 5671/98). Quindi
affinchq l’ attività di acquisizione di collaboratori e dipendenti integri l’ ipotesi della
concorrenza sleale q necessario che sia stata attuata con la finalità di danneggiare l’
altri azienda, in misura che ecceda il normale pregiudizio che può derivare dalla
perdita di prestatori di lavoro che scelgano di lavorare presso altra impresa. L’
illiceità della condotta ex art. 2598 n. 3 c.c. dovrebbe pertanto essere desunta dall’
obbiettivo essenziale che l’ imprenditore concorrente si proponga, attraverso questo
passaggio di dipendenti, di vanificare lo sforzo di investimento del suo antagonista.
Non basta infatti che l’ atto in questione sia diretto a conquistare lo spazio di mercato
del concorrente, anche attraverso l’ acquisizione dei migliori collaboratori, ma q
necessario che sia diretto a privarlo del frutto del “suo” investimento (Cass. 5671/98).
Per individuare siffatta scorrettezza concorrenziale occorre innanzitutto considerare i
mezzi utilizzati, valutando le modalità di reclutamento dei dipendenti stornati e gli
effetti potenzialmente “destrutturanti” sull’ altrui organizzazione aziendale, in uno
con la parassitaria sottrazione di avviamento (il che consente di ancorare ad elementi
indiziari oggettivi il requisito del c.d. “animus nocendi”).
Sono rimasti oscuri gli effetti sull’organizzazione imprenditoriale di Lucini del
transito di sette dipendenti ed un consulente esterno: sarebbe stato infatti preciso
onere della ricorrente fornire adeguati elementi probatori in ordine innanzitutto ad
attive condotte di AdGlamor, quantomeno per rafforzare la volontà dei dipendenti a
dimettersi, sicchè non è possibile considerare se la resistente, che lo nega
recisamente, abbia posto in essere un’ attività in grado di incidere causalmente nella
decisione dei dipendenti di Lucini di interrompere il rapporto di lavoro. Ma
soprattutto, a fonte delle specifiche contestazioni dei convenuti, sarebbe spettato alla
parte ricorrente offrire, anche in questa sede cautelare, ragionevole prova dei concreti
effetti destrutturanti di tale transito sulla sua organizzazione aziendale, offrendo al
giudice elementi per conoscere il suo organigramma complessivo, il ruolo ricoperto
dai dimissionari nello stesso, l’ assoluta eccezionalità del numero di dimissioni in
relazione all’ usuale turn over aziendale, le difficoltà incontrate per sostituire i
fuoriusciti (con personale già in forze o da assumere) in relazione alle mansioni dagli
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stessi concretamente svolte ed alla reperibilità di analoghe professionalità al proprio
interno o comunque sul mercato del lavoro.
Tuttavia, tali profili non esauriscono la valutazione dell’anticoncorrenzialità
dell’acquisizione di dipendenti altrui, laddove emerga come attraverso il passaggio di
risorse siano transitati anche dati ed informazione di titolarità esclusiva della
ricorrente, legittimamente acquisiti e tenuti riservati, che ne costituivano parte
rilevante del patrimonio e della capacità di concorrere sul mercato.
Siffatta dedotta parassitaria sottrazione di avviamento commerciale, mediante
indebita apprensione di informazioni e conoscenze tecniche e commerciali, che
consentano di presentarsi sul mercato senza sopportare i necessari costi e difficoltà di
un ordinario star up, rappresenta un’ipotesi di scuola dell’illecito concorrenziale.
Particolarmente preoccupante risulta il transito di informazioni sugli utenti,
certamente di competenza di Lucini, che la ricorrente allega tutelabili anche sotto il
profilo dell’ art. 98 CPI, trattandosi di conoscenze riservate, non generalmente note o
facilmente accessibili e comunque sottoposte a misure ragionevolmente adeguate a
mantenerle segrete, o almeno riservate, note solo a dipendenti e collaboratori sotto un
vincolo di riservatezza
(doc.
15). In particolare risulta incontestato che le
informazioni erano archiviate presso data center muniti di adeguati presidi per
assicurarne la confidenzialità, garantiti attraverso un firewall di accesso alla rete
aziendale, e per mezzo di vari livelli di accreditamento degli utenti aziendali, che vi
avevano accesso attraverso user name personali e password di accesso continuamente
rinnovate (doc. 16). Si tratta, inoltre di informazioni di indubbio valore economico,
per la cui realizzazione sono stati necessari rilevanti investimenti.
Nella fase di merito si valuterà più approfonditamente la sussistenza dei presupposti
per l’operatività dell’art. 98 CPI, ma pare che gli elementi indiziari in proposito già
offerti consentano alla ricorrente di invocare la tutela proprietaria, e non solo
concorrenziale ex art. 2598 n. 3 c.c., delle informazioni in questione.
Ci si riferisce in particolare ai dati relativi a circa 75 milioni di utenti, suddivisi per
bacini linguistici, corredati di dati anagrafici, titolo di studio, professione, città di
residenza e altre informazioni, necessari per l’invio di comunicazioni commerciali
(DEM) anche personalizzate.
Siffatta mole di dati, oltre a costituire patrimonio aziendale tutelabile ex art. 98 CPI,
deve essere considerato anche alla stregua di banca dati ex art. 102 bis L.A. , intesa
come “raccolta di opere, dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o
metodicamente disposti ed individualmente accessibili grazie a mezzi elettronici o in
altro modo». Obbiettivo della norma è quello di salvaguardare, al di là del diritto
d’autore, i costitutori delle banche dati dall’indebita appropriazione dei risultati
dell’investimento finanziario e professionale effettuato per ottenere e raccogliere il
contenuto. La fattispecie costitutiva del diritto è quindi rappresentata
dall’investimento affrontato per il conseguimento, la verifica e la presentazione del
contenuto della banca dati, che deve essere rilevante sotto il profilo quantitativo o
qualitativo. Infatti, per investimenti collegati alla verifica di una banca dati si
intendono quelli relativi ai mezzi destinati al fine di assicurare l’affidabilità
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dell’informazione contenuta nella detta banca di dati, al controllo dell’esattezza degli
elementi ricercati -all’atto della costituzione di questa banca di dati così come durante
il periodo di funzionamento della stessa- nonché ai fini della loro utilizzazione da
parte di utenti autorizzati.
Pare al Tribunale che gli investimenti necessari a presentare i dati e renderli
disponibili all’esterno, mediante organizzazione e funzionalità complesse, che non
sono il mero riflesso della generazione dei dati, possano essere ritenuti certamente
rilevanti
anche in via presuntiva ex art.
2727 c.c., senza necessità di un
approfondimento istruttorio, anche considerato che la soglia di protezione non deve
essere fissata ad un livello così elevato da frustrare le finalità protettive della norma.
La riconosciuta titolarità del diritto sui generis attribuisce al costitutore il diritto di
vietare l’estrazione, cioq il trasferimento permanente o temporaneo della totalità o di
una parte sostanziale dei dati su un altro supporto, con qualsiasi mezzo o qualsiasi
forma.
Il limite dei poteri di esclusione concessi al costitutore della banca dati sono invece
segnati dalla entità dell’estrazione e/o reimpiego
(diffusione presso il pubblico)
fissata nella
“totalità o parte sostanziale del contenuto della banca dati”, che
consentirebbero l’appropriazione, senza oneri, dei risultati del suo investimento per la
realizzazione della banca dati.
La definizione di “parte sostanziale” impone la considerazione tanto di criteri
quantitativi che qualitativi. Sotto il primo profilo il riferimento è al volume dei dati
estratti e/o reimpiegati della banca di dati e deve essere valutata in relazione al
volume del contenuto totale della stessa. Infatti, se un utente estrae e/o reimpiega una
parte quantitativamente rilevante del contenuto di una banca di dati la cui
costituzione ha richiesto l’impiego di mezzi rilevanti, l’investimento relativo alla
parte estratta e/o reimpiegata è, proporzionalmente, parimenti rilevante. Sul secondo
versante, valutata dal punto di vista qualitativo, del contenuto di una banca di dati
tutelata si riferisce alla rilevanza dell’investimento collegato al conseguimento, alla
verifica o alla presentazione del contenuto dell’oggetto dell’operazione di estrazione
e/o di reimpiego, indipendentemente dal fatto che tale oggetto rappresenti una parte
quantitativamente sostanziale del contenuto generale della banca di dati tutelata.
Ora, dagli esiti della consulenza è risultato che di 41.873.128 utenti mail presenti nel
data base di Lucini (escludendo i duplicati relativi a soggetti che hanno aderito a più
servizi) ben 26.645.952 erano presenti, al momento della consulenza tra gli utenti di
AdGlamor. Pertanto il 63,63% dei dati di Lucini sono risultati presenti nei data base
di AdGlamor
Va anche considerato che il numero totale di utenti della resistente era pari
28.416.893, sicchè la banca dati di AdGlamor risultava costituita per il 93,76% da
dati coincidenti con quelli di Lucini.
Il Consulente ha potuto anche acquisire elementi che consentono, nei limiti della
cognizione cautelare, di concludere nel senso di una apprensione di dati dal data base
di Lucini e successivo trasferimento in quello di AdGlamor.
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Risulta infatti che nel PC di Marco Lanzotti, in una cartella di backup in data 7/2/13,
vi sono cartelle con il nome Lucini e dati crittografati, mentre nella cartella di
Sottocornola sono presenti mail in lingua inglese sui dati disponibili da AdGlamor
per campagne di marketing in Cina corrispondenti alle quantità di indirizzi relativi
presenti nel data base di Lucini.
Particolarmente illuminante è il contenuto di uno scambio di mail con Elizabeth di
Egentic, che rileva come i dati ricevuti da AdGlamor nell’ottobre 2013 fossero
contrassegnati da Lucini&Lucini, ricevendo una risposta imbarazzata dall’impiegata
della resistente.
Pertanto risulta un quadro indiziario ex art. 2729 c.c. che depone univocamente nel
senso di un’operazione ai danni di Lucini & Lucini di apprensione dei dati -tutelati
ex art.
98 CPI e 102 bis L.A.- e loro trasferimento alla concorrente alle cui
dipendenze sono passati gli ex impiegati della ricorrente.
Va aggiunto che nella banca dati e negli elementi acquisiti dalla resistente sono anche
presenti elementi di testo utilizzati negli oroscopi della ricorrente.
In particolare, le tabelle di Lucini contengono 157.366 oroscopi, mentre quelle di
AdGlamor ne contengono 21.614, di questi ultimi il 81% (17.577) sono imitativi di
quelli della ricorrente, nel senso che contengono almeno 30 caratteri consecutivi
identici, in varie lingue.
Siffatta coincidenza, pur nella genericità e ripetitività delle frasi liberamente
combinate dal sistema informatico per formare gli oroscopi, inducono a ritenere che
anche i dati di testo, tutelabili pure sotto il profilo dell’art. 1 L.A., sono stati appresi,
così risparmiando sia i costi di formulazione, che quelli di traduzione nelle diverse
lingue.
Invece, il consulente ha concluso nel senso che il software impiegato da AdGlamor
non è tributario di quello di Lucini&Lucini, anche se i programmatori della resistente,
provenendo dalla ricorrente, possono avere avuto maggiore facilità ad implementare
il nuovo ambiente, conoscendo limiti, peculiarità e vantaggi delle soluzioni
implementate da Lucini. Tuttavia nulla impedisce ai soggetti transitati alla AdGlamor
di utilizzare il mero bagaglio professionale formatosi in esperienze pregresse.
Come accennato, i dati risultati appresi alla Lucini&Lucini sono stati cancellati dai
server della resistente, che pure con tale atto non ha inteso riconoscere la fondatezza
delle pretese della ricorrente. Pertanto Lucini&Lucini ha rinunciato alla domanda di
sequestro ed ha insisto solo sulla inibitoria e penale (oltre che pubblicazione).
Pare a questo giudice che, l’intervenuta eliminazione dei dati non sia sufficiente a far
venire meno il pericolo di una loro potenziale utilizzazione futura, considerato che gli
stessi erano probabilmente presenti originariamente su un PC personale di uno dei
dipendenti Lucini transitato ad AdGlamor e potrebbero essere stati copiati altrove.
Per il vero, sussistendo il fumus delle condotte illecite lamentate, anche il requisito
del periculum in mora era ed q presente, ove si consideri che l’eventuale ulteriore
utilizzazione di contatti utenti, con duplicazione delle mail inviate agli utenti, rischia
di erodere irrimediabilmente l’accreditamento commerciale della ricorrente, con
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effetti sulla sua collocazione sul mercato potenzialmente non riparabili per
equivalente.
Peraltro, ove l’eliminazione sia effettivamente definitivamente avvenuta
(come
appare plausibile) l’inibitoria rappresenterebbe sanzione del tutto neutra, non essendo
possibile quell’uso futuro dei dati che si vieta.
L’inibitoria, come chiesto dalla stessa ricorrente, deve riguardare l’utilizzo dei dati ed
informazioni, in particolar indirizzi mail e testi di oroscopi, di provenienza da
Lucini&Lucini, salva la prova, a carico di AdGlamor, della loro legittima
acquisizione sul libero mercato (prova qui del tutto mancata, malgrado le originarie
allegazioni).
L’inibitoria può essere assistita da sanzione di euro 0,15 per ogni dato come sopra
definito che risulti da oggi utilizzato (con riferimento al dato e non alla singola
utilizzazione).
Deve invece ritenersi che per la pubblicazione del provvedimento, che rivestirebbe
natura risarcitoria, e non cautelare, debba attendersi la decisione nel merito.
Considerato che alla misura della descrizione debba necessariamente seguire il
processo di merito, entro trentun giorni di calendario dalla comunicazione del
presente provvedimento ex art. 132,II CPI, il regolamento definitivo delle spese di
difesa e degli oneri di CTU deve essere demandato a tale sede.
P.Q.M.
il giudice, ritenuto che la condotta di AdGlamor s.r.l. e Marco Lanzotti sia
qualificabile come atto di concorrenza sleale ex art. 2598 n. 3 c.c., sottrazione di
segreti ex art. 98 CPI e violazione dei diritti sulla banca dati ex art. 102 bis L.A.,
inibisce ai resistenti l’utilizzo dei dati ed informazioni, in particolar indirizzi mail e
testi di oroscopi, di provenienza da Lucini&Lucini, salva la prova, a carico di
AdGlamor, della loro legittima acquisizione sul libero mercato, con fissazione di
sanzione di euro 0,15 per ogni dato come sopra definito che risulterà da oggi
utilizzato;
assegna termine di giorni trentuno dalla comunicazione della presente ordinanza per
l’inizio del processo di merito.
Si comunichi
Milano 12/12/14
Il G.Des.
Dott. Paola Gandolfi
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